原文刊载于《版权理论与实务》2021年第9期，原标题为《向公众提供权的基础——“伞形解决方案”：在WCT中的误读以及在WPPT和BTAP中的正确适用》，转载请注明出处。文章注释从略，完整原文请见《版权理论与实务》纸质版。
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【作者丨米哈依·菲彻尔，匈牙利版权理事会成员、世界知识产权组织前助理总干事】一、概述
在国际层面，1996年通过的两项世界知识产权组织（World Intellectual Property Organization，简称WIPO）“互联网条约”——《WIPO版权条约》（WIPO Copyright Treaty，简称WCT）和《WIPO表演和录音制品条约》（WIPO Performances and Phonograms Treaty，简称WPPT），以及2012年通过的第三项条约《视听表演北京条约》（Beijing Treaty on Audiovisual Performances，简称BTAP）都承认了向公众提供权（交互式）[1]。本文主要论述内容如下：第一，回顾了承认向公众提供权（交互式）的必要性，该权利包括非复制相关权（传播类权利）和复制相关权（发行类权利），是一种混合型权利，以及该权利是如何以“伞形解决方案”的模式出现的；第二，描述了工业化国家斯德哥尔摩集团[2]如何错读了WCT第8条中关于向公众提供权（交互式）的规定；[3]第三，回顾了由于斯德哥尔摩集团对WCT第8条向公众提供权（交互式）的误读，各成员国产生了哪些错误理解；第四，分析了如果基于向公众提供权（交互式）既包括传播类权利又包括发行类权利的特点，成员国按照伞形解决方案在国内规定和适用向公众提供权（交互式）可能产生的后果；第五，阐述了通过对版权和邻接权分别规定向公众提供权（交互式）和向公众传播权（非交互式）[4]，从而避免出现像斯德哥尔摩集团那样误读这一权利的情况（在该集团以外的各国家法律中也是如此）。二、“伞形解决方案”的出现
在WCT和WPPT的制定过程中，专家和政府代表团一致认为，将作品和邻接权客体[5]上传至互联网之后，权利人仍有机会控制作品的使用，因此上传作品使其被公众获得的行为应受专有权利的约束。在该条约制定过程中，各代表团还有一个相当普遍的愿望是设法适用现有规则来规定向公众提供权，使作者能够基于现有规则享有控制数字化作品在线使用行为的专有权利。然而，各代表团发现适用现有规则来规定“向公众提供权”并不是一件容易的事情，因为数字化作品的在线使用打破了两种传统权利类别复制相关权（发行类权利）和非复制相关权（传播类权利）之间的界限。[6]在网络上提供可供交互式使用的作品在两个方面打破了这两类权利的界限。首先，在数字版权管理（Digital Rights Management，简称DRM）[7]系统支持下，通过互联网提供作品成为可能，DRM系统可以将作品的获取（访问）对象为满足某些条件的公众（如付费用户）。因此获得作品的公众需满足DRM系统所限制的条件，这些限制条件不一定是在作品发布时确定的，也不一定是由向公众提供作品的行为人确定的。这些满足条件的公众通过与在线系统的虚拟协商得到了获取和使用作品的可能性，并且能够在DRM系统允许的选择范围内选择是否延期使用（通过下载作品，从而获得一份稳定的复制件）或直接使用（在不下载作品的情况下，通过流式传输在线以观看、聆听、研究等方式使用作品）。其次，作品的上传行为和随后通过传输使公众在其个人选定的时间和地点获得作品的行为使作品的使用方式发生变化，出现了打破发行类权利和传播类权利传统界限的混合使用形式。[8]关于这类使用行为可以适用哪些权利进行控制的问题，谈判各方并不完全站在发行类权利与传播类权利分界线的某一边。对此出现了两种主要的观点：第一种，适用发行权控制这类使用行为；第二种，适用广泛的向公众传播权控制这类使用行为。成员国赞成某个解决方案的选择，并不仅仅是基于理论的考虑。成员国立场在很大程度上取决于其现有的国家法律（该国内法授予了哪些权利、授予了谁权利以及授予权利的程度）、既定惯例、“利益相关者”在这些法律和惯例中的地位。总之，取决于因此涉及的国家相关利益。由于谈判各方无法协商确定应当选择以上观点中的哪一种来控制交互式向公众提供作品的行为，新条约的制定因此陷入僵局。为了解决这问题，知识产权组织秘书处制定了一个折衷的解决方案，[9]该方案包含以下要素：一、（条约）应以中立的方式描述交互式向公众提供作品的行为（既不强调发行的权利特征，也不强调传播的权利特征），即以有线或无线方式向公众提供作品，使公众获得这些作品；二、成员国的立法不应过于注重技术特点；三、成员国的立法应该表达此种行为的交互性特征，当公众可以在其选定的地点和时间获得作品时，作品即被视为向公众提供；四、这种向公众提供的行为应受成员国法律规定的专有权利的控制；五、条约应留给各成员国充分的立法自由，成员国可通过一项或是多项权利对此种行为进行规定；六、（条约）应消除《伯尔尼公约》在相关权利即向公众传播权和发行权[10]覆盖范围方面的差距。该折中的解决方案被称为“伞形解决方案”，并由WIPO秘书处提供给主要谈判国。这些国家如释重负地接受了这一方案，并将其作为可能打破僵局的基础。工业化国家集团——“斯德哥尔摩集团”[11]同意将以上方案提供给欧洲共同体代表团，由欧洲共同体代表团向大会提出，并且允诺该方案会得到斯德哥摩尔集团其他成员的支持。之后，在三个主要发展中国家地区（非洲、亚洲和太平洋、拉丁美洲和加勒比）组织的地区磋商会议上，该方案也被讨论并接受，在1996年的外交会议上，该方案协商一致后被通过，见WCT第8条（尽管该条款被斯德哥尔摩集团接受，但集团对条款存在误读）和WPPT第10条、第14条（很久以后，在2012年，它也被列入BAPT第10条）。当时通过的条文文本是这样的：“……享有专有权，以授权以有线或无线方式向公众提供……固定在录制品/表演中的作品/表演，以使公众可以在其个人选定的地点和时间获得作品或表演。”普遍认可的是，可以为向公众提供权（交互式）设置三步检验法的限制和例外（如WCT第10条和WPPT第16条以及后来的BTAP第13条体现的那样）；即在特殊情况下，不与作品、录制品的正常利用相抵触，不得无正当理由损害权利人的合法利益。[12]三、工业化国家斯德哥尔摩集团在WCT中对“伞形解决方案”的误读
如果斯德哥尔摩集团在向WCT的提议中建议适用WIPO秘书处制定的真正的“伞式解决方案”，关于该方案的解释问题就会大大减少或根本不会产生。但欧洲共同体代表斯德哥摩尔集团提交了后来成为WCT第8条的提案，在欧洲共同体的提案中，“伞形解决方案”并未真正被实施，斯德哥摩尔集团实施“伞形解决方案”较为奇怪。在斯德哥尔摩集团中，似乎更多国家倾向于通过向公众传播权落实向公众提供权的规定。因此，首先，该集团在WCT第8条中将向公众传播权扩展到所有类别的作品，然后“澄清”这一所谓的向公众传播权也包括向公众提供作品的交互式行为：“在不损害《伯尔尼公约》第11（1）（ii）条、第11之二（1）（i）和（ii）条、第14之三（1）（ii）条、第14（1）（ii）条和第14之二（1）条规定的情况下，文学和艺术作品的作者应享有授权通过有线或无线方式向公众传播其作品的专有权利，包括向公众提供其作品，使公众成员可以在个人选择的地点和时间获得这些作品。”其次，正如此前非正式磋商中商定的那样，在外交会议第一主要委员会讨论该条款草案时，美国代表团（更赞成将向公众提供作品的行为定性为发行，但不适用发行权用尽原则）表示理解。并且正如承诺的那样，美国没有反对欧洲共同体的声明，美国认为缔约方可以自由履行授予作者向公众提供权的义务，授予的专有权可以是向公众传播权以外的“其他”权利，也可以是不同权利的组合，只要交互式向公众提供作品的行为完全被包含在所适用的一项或多项权利中（当然，有适当的例外）。[13]上文中的“其他”权利首先指的是发行权。美国作出的WCT第8条的替代实施方式的声明是有效的，不仅因为该声明符合伞形解决方案中中立方式的描述，还不仅因为该声明在外交会议上未遭到其他代表团的反对。该声明之所以有效，更重要的是因为它符合伯尔尼成员国在落实《伯尔尼公约》授予的权利时所遵循的古老做法（这种与《公约》兼容的做法从未被质疑），即成员国对权利的规定可以与公约中的规定不同。例如，一些国家规定的“表演权”（performing rights）的概念不仅包括《伯尔尼公约》规定的公开表演作品的行为，还包括广播权和向公众传播权。根据《伯尔尼公约》，这些权利是独立的、单独存在的。在其他国家，向公众传播权是一项涵盖所有这三类权利（广播权、表演权、向公众传播权）的一般权利。还有一些国家，广播权也延伸到通过有线方式向公众传播。有了“伞形解决方案”，不同的立法规定跨越了发行类权利与传播类权利之间的界线——这一结果的产生，是基于数字环境下交互式提供作品导致发行类行为和传播类行为的混合这一事实。然而，必须强调的是，成员国通过国内法落实国际条约中权利所涵盖的行为的自由原则受到一个关键条件的限制：即必须履行对所涵盖行为给予最低程度保护的义务。[14]在发行权方面，WCT还填补了《伯尔尼公约》的空白。WCT第6（1）条规定了授权通过销售或其他所有权转让方式向公众提供作品原件和复制件的专有权，即发行权。在第6条（以及关于出租权的第7条）中增加了议定声明，根据该声明，“在这些条款中，‘复制件’和‘原件和复制件’的表述受上述条款规定的发行权和出租权的约束，仅指可以作为有形物品流通的固定复制件”——这与将在线交互式向公众提供复制件下载的行为描述为“发行”并不矛盾。事实上，如果下载是通过非实时传输压缩形式的文件进行的，不会发生“传播”意义上的对公众的传播行为[15]（因为公众在传输过程中无法感知作品，只能在该作品已经被下载时才感知该作品）；它是通过复制和传输交互式提供复制件。然而，成员国落实条约义务的相对自由原则要求不产生WCT第6（2）条、WPPT第7（2）条和第12（2）条以及BTAP第8（2）条中的权利用尽效果。原因简单总结为，根据议定声明，发行权（以及权利的用尽）仅适用于有形复制品，不适用于在线提供在电子存储器中下载的无形数字复制件。因此，根据WIPO条约，不存在在线数字复制件权利用尽的情况。[16]四、对向公众提供权的错误理解
如果《维也纳条约公约》[17]第31条和第32条的规定得到正确适用，WCT第8条、WPPT第10条和第14条以及BTAP第10条中出现的“向公众提供”（making available to the public）一词可能很难有任何其他的解释，因为一旦作品上传到互联网上，公众就可以从其个人选定的地点和时间获得作品，向公众提供作品的行为就已经发生了。条约关于向公众提供权的规定是明确的，因此无须通过《准备文本》[18]对其进行确认。尽管如此，《准备文本》确实以不留任何疑问的方式确认了“向公众提供”行为的含义。1996年外交会议的文件清楚地表明，各代表团在这个问题上已达成共识。当欧洲共同体代表团在外交会议之前的筹备委员会会议上提出文本时，该文本与后来作为WCT第8条规定通过的文本基本相同，除部分措辞不同，它已经清楚阐述了这一点：“根据该提案，为了完成向公众的传播行为，不需要进行实际传输；为此，仅向公众提供作品（例如，将作品上传到公告板）以供后续传输就足够了。”[19]更重要的是，在《基本提案》第10条（后成为WCT第8条）中添加的注释也明确指出了这一点：“相关行为是通过提供获得作品的可能性来提供作品。重要的是提供作品的起始行为。”[20]这与WCT第6条和WPPT第8条、第12条规定的发行权的情况类似，适用于“向公众提供”复制件。发行行为在提供复制件后立即发生；公众购买复制件并不是发行行为成立的必备要件，当然，即使他们通常会这样做。“向公众提供”与“出版”在可获得性这一要件方面是一致的。根据《伯尔尼公约》第3（3）条，如果“复制件的可获得性（availability）已经满足公众的合理需求”，则作品被出版。本文作者在牛津大学出版社出版的一本书中以这种方式描述了向公众提供这一概念的两个要素（以提供形式使作品可获得的行为和完成交互式传输的行为）：“根据WCT第8条和《信息社会指令》[21]第3（1）条，以‘提供’（making available）形式‘向公众传播’（communication to the public）的行为仅通过提供可按需传输（on-demand transmission）的作品就可以完成。如果该作品以这种方式被实际传输，这并不意味着有两种行为。……当然，从法律后果的角度来看，是否实际进行了作品的按需传输，以及多少次，以何种方式，产生何种后果，并不重要。”[22]在何种条件下，以何种报酬向公众提供作品，以及在侵权情况下应适用何种法律责任等问题上，这并非无关紧要。尽管从WCT第8条和WPPT第10条、第14条（以及BTAP第10条）文本的明确含义来看——通过条款的《准备文本》进一步证实——除了表示向公众提供（available）作品供公众交互式获得（access）时确实发生了向公众交互式提供（available）作品的行为外，没有其他合理的解释，但有人提出某些理论，认为情况并非如此：仅仅向公众提供获得作品的可能性是不够的，提供的作品必须被实际获得和传输。这一理论是由西欧国家的一些版权专家以“欧洲版权协会”的名义，结合当时由欧盟法院审理的斯文森案[23]提出的意见（虽然该案的主要问题不是这个，而是超链接的版权性质）。该协会表示，“一般而言，建立超链接不属于第2001/29号指令第3条规定的向公众传播权所涵盖的行为”，欧洲版权协会提出这一意见的原因之一是：“超链接不属于传播（communications），因为建立超链接并不等同于法律上的‘传输’（transmission）作品，法律上的传输（transmission）是‘传播’（communication）的先决条件。”[24]欧洲版权协会的意见参考了《信息社会指令》第3（1）条，实际上将向公众提供权视为内涵更宽泛的向公众传播权的特殊部分（该意见几乎一字不差地符合被斯德哥尔摩集团误读的WCT第8条），但他们没有考虑到，在同一条——第3（2）条关于邻接权的规定中，根本没有提及“传播”（或“传输”）。正是通过这种方式，欧洲版权协会引用了WCT的第8条（仅引用了该条，而不是WPPT的第10条和第14条，在这两条中向公众提供权被规定为独立的权利，该两条条文几乎一致，仅有适当修辞修改）：“21.条约（WCT）的《基本提案》中的第10条草案，其措辞（与最终通过的第8条）相似，并附有注释。第[10.15]-[10.16]段确认了‘传播’（communication）与‘传输’（transmission）是等同概念：[10.15]由于传播（communication）总是涉及传输（transmission），因此可以选择‘传输’（transmission）一词作为描述相关行为的关键术语。然而，‘传播’（communication）一词一直保留下来，因为它是《伯尔尼公约》所有相关条款在其英文文本中使用的术语。值得一提的是，在法文文本中，第11条和第11之三条使用了‘la transfer publique’的表述，第14条使用了‘la transmission par fil au public’的表述，而‘向公众传播’（communication to the public）和‘以有线方式向公众传播’（communication to the public by wire）是英文表达。在公约法文文本第11之二条中，相应的表述是‘la communication publique’。[10.16]显然，在条约层面，‘传播’（communication）一词可用作过渡性术语，以确保在立法中已经或将要使用‘传输’（transmission）或‘传播’（communication）一词规定专有权利的成员国的相互理解和认可。‘传输’（transmission）指的是技术上的传播手段，而‘传播’（communication）则意味着除了技术上的传播手段之外，还产生了传播的结果。就拟议条约而言，这两个术语之间的这种细微差别是无关紧要的。被传输或传播的是作品。[25]22.最后值得一提的是，成员国已经将‘传播’（communication）的概念理解为等同于‘传输’（transmission）。例如，在英国，立法机构在实施第2001/29号指令时将“传播”（communication）定义为电子传输。1988年《版权、设计和专利法》（经修订）第20（2）条规定：‘本部分中提及的向公众传播是指通过电子传输向公众传播……’”[26]提出该意见的专家们忽略了国家在落实条约规定时受相对自由原则的限制。如上所述，着重号在形容词“相对”上（译者注，见脚注14）；成员国对权利的不同规定不得导致改变有关权利的性质（成员国不能将强制许可制度改为专有权利制度）或缩小其适用范围，这种意见（传输等同于传播）与条约中的规定（WCT第8条对于向公众提供权的规定）背道而驰。专家们也没有考虑到，他们引用了《基本提案》第10条的注释（最终以与第8条相同的文本获得通过），但正是这份《基本提案》中提到了国家法律中对向公众提供权的规定，正如上文所引述的那样，该条款的文本清楚地说明了以下内容：“相关行为是通过提供获得作品的可能性来提供作品。重要的是提供作品的起始行为。”[27]ALAI执行委员会（其成员包括其他来自西欧、中欧和东欧的杰出学者）驳斥了欧洲版权协会提出的错误理论：“根据WCT和正在实施的欧盟立法，‘提供’（making available）权涵盖向公众提供（offering）作品供个性化流式传输或下载；此外，也包括将作品实际传输给公众，两者都不考虑提供的技术手段。……WCT第8条规定，文学和艺术作品的作者享有授权通过有线或无线方式向公众传播（communication to the public）其作品的专有权利，包括以这种方式向公众提供（making available to the public）其作品，使公众可以从他们个人选择的地点和时间获得这些作品。该表述的第一部分将《伯尔尼公约》的……巴黎文本的现有覆盖范围从某些类别的作品扩展到所有类别。在该条款的第二部分中，规定了控制受版权保护作品的个性化交互式使用的权利。‘提供’权包括所有形式的按需获得，无论获得是否产生稳定复制件。因此，公众是否通过以下方式获得作品：通过实时‘流’（stream）或通过将数字复制件传送到计算机或其他设备使公众打开以查看或欣赏作品，并不重要。”[28]在斯文森案[29]中，欧盟法院也反对了欧洲版权协会的理论，并根据《信息社会指令》第3（1）条中显而易见的内容表示：“从第2001/29号指令第3（1）条可以明显看出，要构成‘传播行为’（act of communication），只要向公众提供作品的方式足以使构成该公众的人能够获得该作品，而不管公众是否利用了获得作品的机会。”[30]在美国，对提供的概念的误解和《美国版权法》现行规定导致了严重的问题。2016年，美国版权局组织了关于向公众提供权（交互式）实施情况的咨询会。简·金斯伯格在咨询会上提出的意见恰当地描述了目前的情况：“WCT规定的‘提供’（making available）权适用于以流式传输或下载的形式使公众能够按需获得作品。成员国如要遵守WCT要求，就需要涵盖两种作品获取的方式（流式传输和下载），不仅要涵盖流式传输和下载的实际发生，还涵盖以流式传输或下载方式传播作品的可能。……”[31]美国版权局的一项研究结论反映了判例法造成的某些问题，但这些问题几乎没有产生不良影响：“版权局的结论是，《美国法典》第17卷第106条规定的版权人的专有权利整体上满足并充分提供了提供权的实质内容。”“与条约的明确措辞一致，该条约根据公众成员是否‘可以获得’（may access）受版权保护的作品来定义提供权，美国法律应被解读为包括使公众得到获得作品的可能性（包括通过按需服务），而不考虑是否已经实际传输或接收复制件。这样做也与国外法院的判决在这一点上的司法意见保持一致。”“在下载的特定背景下，美国法律通过第106（3）条规定的发行权规定了提供权。虽然因为缺乏传输行为完成的证据，使一些法院不将此类行为认定为发行，因此驳回仅基于向公众提供复制件供下载行为的诉讼请求，但版权局的结论是，针对这类案件，法院对第106（3）条的适当解读是，认可该条款涵盖了公众获得作品载体的可能性。”[32]从本文角度来看，重点在于在实施向公众提供权的国家中——无论国内法如何规定向公众提供权——提供获得作品可能性的行为也应该适用向公众传播权。然而，专有权利在各国的具体规定情况远非无关紧要，例如，从各种集体管理组织的地位及其所代表的权利人的角度来看，就是如此。这一点将在下文讨论。五、向公众提供权具体规定情况的影响
由欧洲共同体提议的关于向公众提供权（交互式）的规定已经被纳入WCT和WPPT，只是在措辞上做了一些小的改动。因此，当这两部条约通过《信息社会指令》在欧洲共同体实施时（随后也成为目前欧盟的法律），采用了与WCT第8条和WPPT第10条、第14条相同的规定，这是很正常的（但向公众提供权也被扩展到欧盟法律规定的邻接权）。“1.成员国应向作者授予专有权利以授权将其作品以有线或无线方式向公众传播，包括将其作品向公众提供，使公众中的成员在其个人选定的地点和时间可获得这些作品。2.成员国应规定专有权利以授权或禁止以有线或无线方式向公众提供的，以便公众可以在其个人选定的地点和时间获得这些作品：（c）对首次固定电影的制作者来说，提供电影的原件和复制件。（d）对广播组织而言，提供固定的广播（fixations），无论这些广播是通过有线或无线传输，包括通过电缆或卫星传输。”如前所述，该文本在实质上与当时的欧洲共同体提议的内容相同，并被采纳为WCT第8条和WPPT第10条、第14条。因此，正常情况下应对这些条款的解释进行相同的考虑。也就是说，一旦受版权保护的作品或制品被上传，使公众可以从其个人选定的地点和时间获得作品或制品，向公众提供的行为就已经完成了——不管这样的交互式使用是否只允许公众查看和/或下载复制件。成员国的国内法也应当对向公众提供权的性质进行相同考虑。一些国家（可参见法国）并未通过修法的方式规定向公众提供权，而是考虑了一项现有的权利（在法国为广义的“表演权”），并且这项现有权利似乎适合吸收广义的向公众传播的权利，包括向公众提供作品（交互式）的权利。一些国家将特殊的术语“电子传输”（electronic transmission）与“向公众传播”（communication to the public）一起使用，并对向公众提供的交互式行为进行充分描述——如英国《版权、外观设计和专利法》第20（2）（b）条：“（2）本部分中提及的向公众传播是指通过电子传输向公众传播，就作品而言，包括——（b）以电子传输的方式向公众提供该作品，使公众可以在其个人选定的地点和时间获取该作品。”在判例法中，英国《版权、外观设计和专利法》第20（2）（b）条不仅适用于流式传输，也适用于下载。[33]在表演权（performing rights）[34]和“机械”复制权（mechanical rights）[35]由同一集体管理组织管理的情况下，或者虽然由两个组织管理但却紧密合作的情况下，考虑交互式向公众提供作品行为既包括发行类行为也包含传播类行为的混合性质并不困难。如上所述，这些行为的混合性质意味着，一方面，在流式传输的情况下，在传输过程中和传输结束时也会出现临时复制（指的并不是初始上传，初始上传是在服务器中产生一个更稳定的复制件）；另一方面，在下载的情况下，最终用户计算机中的复制件是通过传输产生的（在这方面，与广播或向公众传播的行为类似），这是一种基于复制的发行行为（其中的复制是通过传输实现的）。如上所述（“欧洲版权协会”在斯文森案[36]中发表的所谓意见文本中），在条约《基本提案》（后来成为WCT第8条）第10条的注释中，提到“传输”（transmission）一词是“传播”（communication）的同义词，以致可以预见，“在国家立法中将使用‘传输’（transmission）一词或‘传播’（communication）一词规定WCT规定的专有权。”在这方面，如上文所引，《基本提案》注释提到在《伯尔尼公约》英文文本所有相应条款中出现“传播”（communication）一词的情况下，《伯尔尼公约》的法文版本[37]交替使用“传输”（transmission）[在第11（1）（ii）条、第11之三（1）（ii）条和第14（1）（ii）条）]和“传播”（communication）（在第11之二条）。[38]有鉴于此，WCT第8条（当时仍为第10条）的注释对这两个词的关系作了这样的描述：“‘传输’（transmission）指的是技术上的传播手段，而‘传播’（transmission）则意味着除了技术上的传播手段之外，还包括传播的结果。就拟议条约而言，这两个术语之间的这种细微差别是无关紧要的。被传输或传播的是作品。”[39]该《基本提案》注释将两个术语描述为同义词，认为两者之间的细微差别无关紧要，并得出结论：在执行该条款时，无论使用哪一个术语，其含义都是一样的。从希望条款得到和谐解释的角度而言，这种观点过于乐观了。无论是“传输”（transmission）还是“传播”（communication），对任何意图涵盖WCT第8条第二部分向公众提供作品的交互行为的表达而言（在WPPT第10条、第14条以及BTAP第10条中向公众提供权以相同的方式被描述，向公众提供权由一项独立的权利规定，真正符合WIPO秘书处制定的“伞形解决方案”）都不是最合适的。在该描述中使用了“向公众提供”（making available to the public），这一表述比较中性，可以涵盖发行类行为（发行，或在数字在线环境下，以“发行——复制——传输”的形式下载）和传播类行为（公开表演、广播、向公众传播，或在数字在线环境下的流式传输）。基于这样的理解，任何为公众提供访问机会的行为足以适用该权利。“向公众提供”与《伯尔尼公约》中使用的“向公众提供”（making available to the public）这一相同术语，具有相同的中立含义；具体可见《伯尔尼公约》第7（2）条和第（3）条和第10（1）条。[40]但是，鉴于流式传输和下载都是通过交互式传输进行的，使用“传输”（transmission）来描述向公众提供权（交互式）可以更好地涵盖流式传输和下载。如果“传播”（communication）可以很容易地被理解为“电子通信”（telecommunication），那么它可能可以作为一个相对类似的中性术语：足够宽泛以涵盖技术传输（在技术传输过程中公众无法直接感知被传输的作品）。但是，在WCT第8条的第一部分[41]中，“传播”（communication）的概念出现在为公众感知而进行传播的行为中。因此，对第8条的解释取决于：1.是否考虑到《维也纳条约公约》第31条和第32条规定的解释相关条款的资料来源[如条款的上下文（第31.1条）和“条约的准备文本和缔结情况”（第32条）]；是否考虑在同一外交会议通过的WCT和WPPT中，向公众提供的概念（仅在措辞上作必要的修改）很难被视为具有不同的含义；2.第8条是否仅基于“向公众传播”（communication to the public）一词[由于上述原因，仅使用传播（communication）不适合表达向公众（交互式）提供作品的真正复杂含义]。这就是向公众提供权的实施和应用存在某些实质性差异的原因。有些国家比如法国和英国的国家法律使用特定的替代术语（见上文），部分国家的国家法律使用WCT第8条的语言——已经考虑到了交互式向公众提供行为的包含发行类行为和传播类行为的混合性质。某些集体管理组织的关于发行的规定也反映了交互式向公众提供行为的混合性质，考虑到了该行为是通过流式传输还是通过下载。例如，1.法国SACEM（针对“表演权”）和SDRM（针对“机械复制权”）的发行规则；2.英国PRS（针对“表演权”）和MCPS（针对“机械复制权”）的发行规则，通过在国家法律中使用中性条款（如上所述）促进了实施；3.德国GEMA的发行规则；4.匈牙利Artisjus的发行规则，同时管理“表演”和“机械”复制权。法国SACEM–SDRM发行规则：一、下载。10%为向公众传播权（droit de représentation publique: DEP）-90%为机械复制权（droit de reproduction méchanique: DRM）；二、流式传输（付费）（Deezer，Apple Music，Spotify Premium，Netflix等）：25%DEP-75%DRM；三、流式传输（广告免费）（Spotify Basic，YouTube等）：50%DEP-50%DRM[42]。英国PRS-MCPS发行规则：一、下载：25%的向公众传播权-75%的机械复制权；二、流式传输：50%的公众传播权-50%的机械复制权[43]。德国GEMA发行规则：一、下载：33.33%的向公众传播权-66.67%的机械复制权；二、流式传输：67.67%的公众传播权-33.33%的机械复制权[44]。匈牙利Artisjus的发行规则：一、下载：25%的向公众传播权-75%的机械复制权；二、流式传输：75%的公众传播权-25%的机械复制权[45]。然而，也有些国家：不是将术语——“通过有线或无线方式向公众提供作品（受邻接权保护的客体），使公众可以从其个人选定的地点和时间获得这些作品”——作为解释条约以落实权利的基本方面，而是将向公众提供权纳入关于广泛的向公众传播权（如此广泛以致这是一种矛盾的说法，因为提供作品供下载也包括在内）中。在美国，尽管国会发现并指出《版权法》中规定的现有的专有权利——发行权（第106（3）条）与复制权（第106（1）条）以及公开表演和展览权（第106（4）和（6）条以及第106（5）条）共同构成了实施提供权（交互式）的充分基础，但法院仍然不愿意综合适用现有权利以控制交互式向公众提供（作品）的行为。主要的问题是，WCT第8条和WPPT第10条、第14条中描述向公众交互式提供作品、表演和录制品的文本/措辞并没有被纳入美国《版权法》中。尽管上述版权局的研究报告以一种有说服力的方式证明，通过正确应用相关条款，不会产生WCT第8条不含提供获得作品可能性的情况，但现实中法院倾向于认为仅仅提供作品和录制品的获得可能性是不够的，因为发行仅能控制实际转移复制件的所有权的行为，而公开表演要求实际将作品和录音制品传输给公众感知（即以压缩的方式下载作品和录音制品，但公众在传输过程中没有感知的可能性，这本身就排除了公开表演和公开展览权的适用）。[46]事实证明，不仅在将向公众提供权（交互式）与向公众传播权（非交互式）联系在一起规定的国家中，甚至在那些将WCT第8条第二部分[47]逐字逐句地移植到国家立法中的国家中（只是在措辞上有些不同）不良解释的问题也可能出现。加拿大对WCT第8条规定的向公众提供权（交互式）的实施就是一个例子。加拿大实施WIPO两项条约的规定时，其在2012年《版权现代化法》将以下规定作为第2.4（1.1）款：“就本法而言，通过电子通信（telecommunication）向公众传播作品或其他客体，包括通过电子通信向公众提供作品，使公众成员能够在该公众个人选择的地点和时间获得作品。”如果“电子通信”（telecommunication）可以被解释为（似乎是）与该条约中的“通过有线或无线方式”相对应，则该条款可被视为与WCT第8条相对应。无论如何，根据WCT第8条的规定，该文本已经清楚地表明，当作品被提供给公众成员以供交互式方式获取时，新设权利就适用。另一个问题是，它不符合WPPT第10条、第14条的规定。第10和第14条涉及表演者和录音制品制作者的权利，规定了向公众提供作品（交互式）的专有权利，而没有提及“向公众传播”（communication to the public）（然而，在下面提到的例子中，这一点并不相关，因为例子中的问题是集体管理组织SOCAN的版税是否适用于向公众提供交互式服务）。该版税必须首先得到加拿大版权委员会的批准，该委员会在一项决定中，根据加拿大《版权法》的规定作出了基本正确的解释，承认了作者的向公众提供权（交互式）。对加拿大为实施WCT第8条而在《版权法》设立的新规定，委员会进行透彻分析后作出了决议，决议摘要如下：“从下面的理由可以看出，该法案第2.4（1.1）条认为，将作品或其他客体放在电子通信（telecommunication）网络的服务器上，使公众成员的请求引发该作品或客体的传输，传输包括流式传输或下载的形式，无论这种请求是否（实际）发生，都是通过电子通信向公众传播的行为。”“对该法第2.4（1.1）条进行更有限的解释，使该条款仅在作品用于流式传输时适用不符合加拿大承担的国际义务。议会颁布第2.4（1.1）条的根本原因是加拿大要遵守WCT第8条。”“该法案第2.4（1.1）条适用于提供流式传输和下载的解释与加拿大根据WCT第8条以及WPPT第10条、第14条需要承担的义务一致。这也符合技术中立解释原则。”“该法第2.4（1.1）款的引入并没有产生推翻ESA案的效果。我们在此采用的解释与该判决中所述的《法案》第3（1）（f）款的含义没有冲突。”“向公众提供作品的行为仍然是通过电子通信向公众传播，无论随后的传输是下载还是流式传输。它仍然有别于任何随后的传输行为；这两种行为不会合并，成为一个更大的行为。”“该法第2.4（1.1）、15（1.1）和18（1.1）分节于2012年11月7日生效。这些条款自此日起开始有效；它们不具有追溯力。”[48]然而，加拿大最高法院在《版权现代化法》通过后不久（距离生效还有很长一段时间）作出了ESA判决[49]（该法于2012年6月26日通过，2012年11月7日生效，而判决日为2012年7月10日），联邦上诉法院引用了这一判决反对了上述解释；也就是说，加拿大最高法院的判决基于在加拿大适用交互式向公众提供权之前的法律（旧法）。联邦上诉法院认为，通过数字形式在线传输下载作品的行为根据该法案第3（1）（f）条不属于向公众传播。正如加拿大版权委员会在上文引用的决议摘要中正确指出的那样，在向公众提供权（交互式）开始适用之后，ESA的判决也未被推翻。考虑到在国内履行国际条约义务的（相对）自由原则（见上文），以上判决的结论仍然是合理的，即如果一个作品通过交互式传输的方式可以被下载、复制，而在作品传输的过程中无法被察觉，该行为就不是向公众传播的行为。然而，这种解释的合理性只能从加拿大为履行WCT义务而规定的第2.4（1.1）条得到印证，并且与以下两个结论相互印证：一是如果传输过程导致复制件的下载，作品是可以被感知的，那么该行为就同时具有向公众传播和发行复制件的行为；二是（更重要的）如果作品通过有线或无线方式（在第2.4（1.1）条中被统称为“电子通信”）提供，使公众可以在其个人选定的地点和时间获得下载复制件（即通过主动拉动技术——而不是像《版权现代化法》生效前那样通过被动推动技术），那么根据WCT第8条的规定，第2.4（1.1）条规定的是向公众提供行为。2020年，联邦上诉法院对新ESA案[50]作出判决——仅仅因为第2.1（1.1）条使用了“向公众传播”（communication to the public）一词——同样的标准必须适用于向公众交互式提供作品的行为，就像《版权现代化法》生效前一样。联邦上诉法院的观点与以下两个观点有协调性，但与《加拿大版权法》第2.4（1.1）条和WCT第8条明显不具备协调性：一、第2.4（1.1）条不适用于按需下载（因为它不是向公众传播的行为）；二、更重要的是，要发生为交互式提供作品的行为，仅仅以第2.4（1.1）条所述的方式为交互式访问提供作品是不够的；公众成员还必须真正获得提供的作品。法院甚至明确指出，第2.4（1.1）条并未修改法律；它没有承认不同于向公众传播权的新权利。这显然与加拿大政府的澄清相矛盾，即通过《版权现代化法》按照WCT的要求承认了一项新的提供作品的权利，新权利是提供作品进行交互式访问（基于主动拉动技术）的权利而非向公众进行非互动传播的权利（基于被动推动技术），后者是最高法院2012年ESA判决的基础。联邦上诉法院认为，毫无疑问，最高法院在《版权现代化法》生效前对向公众传播权的解释继续适用，因为在第2.4（1.1）条中，使用了“向公众传播”一词。法院指出，作为一个司法机构，它必须适用新法的实际文本；如果政府和立法者打算承认一项新的权利，它应该这样规定：该权利将适用于任何仅仅向公众提供作品，以便公众在其个人选定的地点和时间进行交互式获得作品的情况。根据法院的说法，在第2.1（1.1）条中没有包括这样的规定。显然，情况并非如此，因为在第2.4（1.1）节中，可以看到以下文字：“通过电子通信方式向公众提供作品，使公众成员能够在其个人选择的地点和时间获得作品”。毫无疑问，加拿大政府和立法者已经做了联邦上诉法院拒绝承认的事情，而版权委员会对第2.1（1.1）条进行了适当的解释。（该案目前正在向最高法院上诉。）六、避免类似斯德哥尔摩集团的误读：在版权中正确适用向公众提供权
斯德哥尔摩集团将WCT第8条中关于向公众提供交互式服务的规定与关于向公众传播的非交互式行为的规定的第一部分放在一起的做法，导致了如此矛盾的司法解释（美国的情况不同，因为与加拿大版权法相比，与“伞形解决方案”相对应的文本没有被纳入版权法），幸运的是，这种矛盾的司法解释是罕见的。国家在履行WCT第8条第二部分规定的义务时是自由的，只要向公众提供权符合条约规定的相应权利的性质和范围——即它被规定为通过有线或无线方式向公众提供作品的专有权利。这不妨碍为表演者和录音制品制作者提供这种独立的权利，正如WPPT第10条和第14条（以及BTAP第10条）所规定的那样，同样不妨碍为作者提供真正的“伞形解决方案”。可以认为日本《版权法》选择了设立独立的权利以涵盖向公众提供权，因为日本《版权法》第23（1）条关于作者享有授权提供其作品用于传输（以交互式方式“使之可传输”，而不是传输）的专有权的规定——与第92-2、96-2、99-2（1）和100-4条中对邻接权人的规定相同——实际上具有与独立设权相同的效果。独立设权模式在版权法中已经明确得到应用，交互式向公众提供（作品）的权利作为一项独立的权利与非交互式传播的权利分开，并与非交互式传播的权利并行，不仅保护表演者和录音制品制作者的权利，也是保护作者的权利，如奥地利（第18a条），保加利亚[第18（2）10条]、中国[第10（12）条]、爱沙尼亚[第13（1）9-1条]，德国（第19a条），哈萨克斯坦[第16（2）10-1条]，吉尔吉斯斯坦[第16（2）11条]，拉脱维亚[第15（1）7条]，黑山（第31条），北马其顿（第37条），摩尔达维亚共和国[第11（i）条]，俄罗斯联邦[《民法》第1270（2）11条]，塞尔维亚（第30条），斯洛伐克（第30条），斯洛文尼亚（第32a条），塔吉克斯坦（第16.10条）和乌克兰[第15（1）9条]的版权法。很显然这些国家的法律是适当和合理的。向公众提供的交互式行为与向公众进行非交互式传播、广播、转播和有线电视转播的行为不同（甚至与在公众面前或在向公众开放的场所进行表演的行为更不同）。它们的不同之处在于：一、使用作品的交互式方式；二、行为的混合型性质，其包括发行类行为和传播类行为；三、向公众的非交互式传播、广播和转播，作品可能被较小范围或较大范围但总体范围有限的公众使用，而通过交互式在线提供，作品可能被整个庞大的互联网人群使用。这些提供和使用作品的不同形式需要不同的行使和利用权利的方式、商业方法、合同和管理制度，这也可以证明对权利的不同保护水平以及可能的限制是合理的。交互式和非交互式权利的区别在WPPT中是明显的：非交互式权利允许国家作出保留，而交互式权利不可作出保留。根据WPPT第15条，表演者和录制者对于为商业目的出版的录音制品的广播和其他非交互式传播只享有单一的公平报酬权，并且可以对该权利的适用作出保留，而根据第10条、第14条，邻接权人享有授权向公众交互式提供的行为的专有权利，对于该权利的适用不允许作出保留，而只能根据第16条规定的三步检验法作出例外和限制。虽然根据BTAP第11条第1款，表演者享有授权向公众广播和传播其固定在视听制品中的表演的专有权利，但根据该条第2款，该权利可以被替换为仅仅是获得公平报酬的权利，而且根据第3款，允许保留，包括可能声明根本不适用这种权利。这与BTAP第10条不同，该条规定了视听表演者授权向公众交互式提供此类录制品的专有权利，不允许有任何保留，只允许有例外和限制，但须符合第13条规定的三步检验法。一种是向公众广播和传播（非交互式）的行为，另一种是向公众提供（交互式）的行为，无论作品、表演或录音制品是否被广播、传播和交互式提供，版权和邻接权对两种行为的规定完全相同，只有客体不同。因此，鉴于WPPT和BTAP中关于表演者和录音制品制作者权利的规定明确指出，这两种行为的性质不相同，需要不同的法律政治考虑和立法规定，因此没有理由在版权领域将这两种行为混为一谈，就像在WCT中由于斯德哥尔摩集团的一个不幸的想法而发生的误读。因此，上面提到的那些为版权人提供单独的向公众提供权的国家，似乎已经选择了落实WCT第8条以及WPPT（以及已经适用的BTAP）相关条款的最适当方式。问题是为什么恰恰是这些国家选择了最适当的方式来落实WIPO条约中关于向公众提供交互式权利的规定。也许这其中也有一些主观的原因。例如，德国关于条约的落实（由于语言相同，可能对奥地利的落实也有影响）可能受到以下事实的影响：德国的Jörg Reinbothe，作为欧盟委员会版权部门的负责人和欧洲共同体的主要代表和总部位于慕尼黑的马克斯普朗克研究所的Silke von Lewinski作为欧共体和德国代表团的主要专家当然知道斯德哥尔摩集团提出的提案的薄弱[51]方面以及在线交互式使用的实际性质——根据其关于WIPO条约的书中对WCT第8条的评论可以看出这一点。[52]上述国家，一般来说，曾经是或（就某些中亚国家而言）仍然是所谓的“转型国家”[53]，其中许多国家已经利用了WIPO和欧盟委员会的合作计划，本文作者在这些计划中担任顾问，并利用这一机会介绍有哪些实施条约的选择，以及哪些是最合适的选择。然而，这些国家选择避免WCT第8条所造成的不幸的误读后果，似乎有更多实质性和更深层次的原因。这些国家，比如德国和奥地利（以前和现在的“转型国家”）以及中国和日本，历来遵循“权力分配”的原则，这些国家的立法应提供规范保证规范尽可能地清晰，而不是把关键的实质性问题的决定权地给司法机构。可能有观点认为，在那些判例法具有更重要作用的法律体系中，国际条约规定的义务可能得不到适当的履行，那是没有道理的。但根据本文的分析，有充分的理由指出，如果成文法包括足够详细的规定，根据既定的法律规范解释原则，以有意义的方式规范所有关键方面，这可能是履行义务的更安全的保证。原文刊载于《版权理论与实务》2021年第9期，原标题为《向公众提供权的基础——“伞形解决方案”：在WCT中的误读以及在WPPT和BTAP中的正确适用》，转载请注明出处。文章注释从略，完整原文请见《版权理论与实务》纸质版。【扫描下方二维码即可订阅2022年全年《版权理论与实务》杂志。欢迎订阅！欢迎投稿！】